中国人购买外汇海外置业真的要犯法了？
最近有条新闻，不能不提。
2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，从2019年2月1日实施。瞬间，一石激起千层浪。
各界纷纷解读，其中不少观点都认为，自此以后，中国人如果再通过地下钱庄变相购买外汇用于海外置业、购房或投资的，那么将会被追究刑事责任，并面临牢狱之灾。这家伙听上去，还是非常吓人的。
笔者本人和我们团队主要从事的业务是跨境财富和传承，主要是帮助中国移民群体和高净值人群打理他们境内和境外家庭财富的管理、规划和传承。在这一业务中，客户首先要做的就是，前期转移部分资金到境外（该部分通常由客户自行处理），用于办理家庭人员的第二身份（第二护照）以及用于移民过程中发成的各项成本（无论办理美国EB-5投资移民还是EB-1C跨境职业经理人派遣的就业移民，都需要数额不小的外汇资金）。通常，在中国外汇管制极其严格的情况下，客户通常的操作就是采用蚂蚁搬家的方式，但对于很多客户而言，在大额用汇时，蚂蚁搬家显的太慢。不得已，通常的办法就是找有外汇资金的他人进行资金对换：客户在境内给该他人人民币，而该他人在境外支付外汇给客户。
尽管我们并不参与或介绍客户采用地下钱庄的换汇手段（合法性是我们帮助客户的前提），但据我们了解通常的做法是：需要用汇的人员找到地下钱庄（专业换汇的）或者自己朋友中有外汇资金的人，在境内支付人民币给后者，后者在境外把等额资金（往往含有一定的费用）在境外支付给用汇的人。
毫无疑问，有一点是明确的。这种换汇行为是违法和违规的。中国外汇管理局一直在打击的。去年十月份，外汇管理局公布了处罚的案例，其中有多个因换汇交易而被罚款的。那么，综合看来，在上述经典的跨境换汇交易中，可能存在的法律责任。行
- 行政处罚
作为外汇管制严格的国家，中国的外汇管制尽管受到很多人的诘责，但不必质疑，这一制度保证了中国在于外界进行经济往来时不会受到资金大规模进出所带来负面影响，在1997年东南亚金融危机中，能够独善其身。因此，从国家经济安全的宏观角度看，这一制度无可厚非。
为此，对于外汇资本项目，尽管中国在推进资本项目放开，但这一过程必然是谨慎且节奏可控的。到国外购买房地产和投资国外都是外汇资本项目，没有放开。国内自然人不允许直接购汇汇出中国购买境外不动产，也不允许个人直接对外投资设立公司或购买境外股票等证券。
因此《中华人民共和国外汇管理条例》第45条规定：
第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
所谓的“私自”买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖等行为都具有同一特征，即这些行为都不符合现行的个人购买外汇的规定。显然，这第45条所针对的行为主体外延比较广，只要有上述行为，无论次数，金额稍大，都会受到处罚。但这里所说的处罚，只是行政处罚，而非刑事犯罪行为。
2. 刑事犯罪
术业有专攻。本律师及我的团队均不处理刑事案件。对此，我并不能给出可信赖的意见。但兰迪律师事务所作为一家提供全方位的律师事务所，我就此咨询了本所刑事专家蒋卫峰律师（该律师曾经从事法院的刑事审判工作十年以上）。
蒋律师认为：（1）对于专业从事换汇的所谓地下钱庄，因为其有营利目的，定为非法经营罪，没有任何异议；（2）但对于通过地下钱庄购买的外汇使用人，是否应该定罪，以前的司法判决出现明显的冲突。在两个涉及类似行为的颇有影响力的刑事案件中（黄光裕案件和刘汉案件），法院的判决完全相反。但对于普通的购汇人（通常是那些购买境外不动产或投资境外公司股权或股票的个人），因为缺乏“营利目的”之主管故意，不宜定为“非法经营罪”。换言之，有些媒体哗众取宠，危言耸听，认为海外购房而换汇的购汇人将会面临刑事责任，有误导大众之嫌。
因此，对于利用地下钱庄换汇在外汇置业或投资的中国个人而言，利用上述手段换汇出境的，不一定会触犯刑法而被追究刑事责任，但也绝不是说安全无虞。如果操作不当，被外汇管理局盯上，则会面临行政处罚。
最后，还是希望提醒各位，尽可能使用合法的手段转移个人财产（具体可以与本律师进一步交谈），同时，为了未来的海外生活或自己国际人生，尽早提前准备，有计划地进行海外资产配置。